地方信用立法几个重要问题的研究
—以六个地方社会信用条例为样本
夏泽民
目次
一、地方信用立法的权限:地方人大常委会是否有权制定社会信用条例?
二、信用立法的调整对象和适用范围:社会信用条例是不是仅仅成为调整信用活动中行政机关与信用主体之间行政关系的法律规范?
三、信用、社会信用的定义:信用是否属于法律规范的范畴?社会信用能不能简单定义为“守法”或“守约”的状态?
四、违约、违法与失信的关系:是不是所有违约、违法行为都列为失信?
五、现行地方信用立法设定“失信惩戒”的法律逻辑基础:失信惩戒是否属于法律责任的范畴?在民事、行政、刑事法律责任以外是不是要设立第四法律责任?
六、地方信用立法中的法治原则:行政机关对信用建设的管理,行政机关对失信主体的行政性失信惩戒要不要纳入依法行政的轨道?
七、信用立法的规范性研究:各地社会信用条例的法律规范是否具有可行性、可操作性?
党中央、国务院高度重视社会信用体系建设,这是发展社会主义市场经济的重要基础。近十多年来,全国范围内信用建设逐步广泛、深入开展,地方信用立法的步伐也不断加快。自2006年全国第一个省级政府规章《湖南省信用信息管理办法》出台以来,至今已有广东、陕西、湖北、上海、河北、浙江、河南、天津等8个省、市、自治区人大常委会颁布了有关信用建设的地方性法规,最早的是2007年的《广东省企业信用信息公开条例》。这些地方性信用法规中,有的以社会信用信息或公共信用信息为主题,有的以企业信用信息为主题,制定社会信用条例的仅有有上海市(2017年)、河南省(2019年)、天津市(2020年)等3个省、市。全国设区的市和经济特区先后制定社会信用条例的有宿迁市(2018年)、厦门市(2019年)、南京市(2019年)。另外,有22个省级市人民政府制定了信用建设方面的规章性管理规定。在六个社会信用条例中,上海市条例2017年6月23日经上海市人大会常务会通过,自2017年10月1日起施行,是近几年在全国有影响、有代表性的地方信用立法例,也是第一部以社会信用为主题的地方性法规。近年来先后出台的河南省、南京市、天津市条例大体上反映了全国信用建设的经验和信用立法的最新成果。地方信用立法的过程是信用建设不断摸索、完善、再发展的过程,是不同地区、不同部门相互借鉴、相互吸收的过程,也是不断总结、反思、提高的过程。毋庸置疑,地方信用立法中还有不少理论和实践上的问题,其中不乏重大原则性问题,并未认真得到解决,而这些问题解决不好,不仅会直接影响信用建设健康向前发展,也会严重影响法治国家、法治政府、法治社会的构建,影响社会治理现代化的进程。
最近,中共中央发布了《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》,第三部分“健全社会领域制度规范”中的第十一个问题“推进社会诚信建设”对加快推进社会信用体系建设,提高全社会诚信意识和信用水平作出了规定,明确要求“推动出台信用方面的法律”。这是研究信用立法的指导原则。国务院办公厅也于2020年12月7日下发了《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(以下称国务院办公厅《指导意见》),对信用建设中的失信约束制度中的许多问题提出了原则意见,进一步明确信用信息范围,要求依法依规实施失信惩戒,完善失信主体信用修复机制,这对提高社会信用体系建设法治化、规范化水平将具有重要意义。
本文作者曾长期在地、县级政府机关分管政府法制工作,是对法治十分敬畏的退休公务员。最近一、二年,注意学习、研究信用体系建设和信用立法,2019年月11月曾在法制网发表题为《行政法治视野下对行政性失信惩戒的研究 ——兼论公务员法第二十六条第四项规定》(以下称《行政性失信惩戒研究》文)的文章。笔者还先后参与了江苏省人大常委会及江苏省信用建设办公室、 发展改革委员会组织的《江苏省社会信用条例》(讨论稿、送审稿)的三次专家论证会、立法调研会,亲历了地方党委、人大、政府在地方信用立法和社会信用建设方面不断总结、规范、提升信用工作水平所作的努力。笔者注意学习近年来法律界、社会信用理论界对信用建设工作在理论研究上所取得的成果,也感受到信用建设和信用立法方面存在的一些不容忽视的问题,不断充实、调整、修正自己的研究思路和观点,在《行政性失信惩戒研究》文的基础上,又很吃力地对地方信用立法中的几个重要问题进行了实务性研究,用未必专业的思维和语言写了这篇文章。笔者不是理论工作者,就仅有的法学知识研究法治、信用建设这两个跨专业的问题,确有点力不从心。借用老一辈革命家彭真同志的一句话,我不是理论联系实际,而是实际联系理论。文章比较长,就是因为笔者对自己研究的观点、意见,难以用理论去提炼、概括,只能用事实、样本文件表述,其目的是想把问题提出来,求教于各级领导、各方面专家、学者和实务工作者,希望得到指正,更期盼对这些问题能够进行深入讨论、研究。
一、地方信用立法的权限:地方人大常委会是否有权制定社会信用条例?
地方信用立法包括地方性法规、政府规章两个位阶。研究地方信用立法,第一个问题应当是立法权限。党的十九届四中全会决定明确要求“坚持科学立法、民主立法、依法立法”,其中依法立法是保障法制统一的关键,其核心要求就是依照法定的权限和程序立法。
立法权限是指有立法权的国家机关可以立法的事项的范围。不同的国家机关的立法权限是不同的。仅以地方性法规为例,其立法机关分两个层级,一个是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,另一个是设区的市的人民代表大会及其常务委员会。这两个层级的立法机关制定地方性法规的权限是有区别的。《立法法》第七十二条第一款规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规”,第二款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定”。从第二款的规定看,《立法法》进一步扩大了立法权主体,同时也收缩了设区市制定地方性法规的权限范围。尽管《立法法》第七十三条第二款规定:“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规”,但第三款又规定“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规,限于本法第七十二条第二款规定的事项”,即仅“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。按照全国人大常委会法制工作委员会有关负责人的解释,三个事项后的“等”,应该是等内,而不是等外,不宜再做更加宽泛的理解。
据此,我们可以得出一个结论,设区的市的人民代表大会及其常务委员会无权对信用建设进行立法,因为信用建设不在上述三个事项范围之列。设区的市这一级人大机关只能按照《立法法》第七十三条第一款的规定,为执行上位法关于社会信用的规定,“根据本行政区域的实际情况作具体规定”。因此,南京市、宿迁市人大常委会制定社会信用条例有违《立法法》关于立法权限的规定。
至于省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会是否有权进行信用立法,也是需要讨论的问题。尽管《立法法》关于“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”,省、自治区、直辖市“可以先制定地方性法规”的规定没有作明确限制,但并不能由此认为省一级人大机关有权对信用管理先行立法。对此,可以从以下几个方面进行研究:
第一,根据我国的立法体制,国家的基本法律制度和重要事项应当制定法律。《立法法》第八条规定了有十个事项只能制定法律,另外还有一个兜底条款,即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。这里所谓“其他事项”的范畴只能由全国人民代表大会及其常务委员会作出说明或解释。从我国的立法惯例和立法情况看,像社会信用这样涉及所有公民、法人和其他组织权利、义务的重要事项,尤其是失信惩戒、联合失信惩戒这样的法律制裁,将会严重影响失信主体的权利、义务,必须由法律作出规定,或者按照《立法法》第九条的规定,由全国人民代表大会及其常务委员会作出决定,授权国务院根据实际需要,先制定行政法规。从全国人大的立法计划看,社会信用法已列入十三届全国人大常委会立法规划,这就表明,社会信用立法按照法律保留的原则,应当制定法律,且已进入立法程序,地方有立法权的机关不应再考虑先行立法,尤其是规章及行政规范性文件在没有上位法依据的情况下更不能制定信用法律规范或行政规范。
第二,信用建设作为社会治理的系统工程,不仅仅是某一个地区、某一个部门的任务,信用立法具有全国统一性和跨地区、跨部门、跨行业的特点,只能由全国人大常委会制定法律,而不能由各地区、各部门各自为政。目前正因为在法律、行政法规层面上没有为信用建设立法,就必然出现政出多门的问题。纵观各地的信用立法,既有相互借鉴、吸收的情况,也有明显的差异,同一个概念有不同的解释,同一个原则有不同的表述,包括何为失信,何为一般失信,何为严重失信,不同的地方、不同的城市都会有不同的标准。还有,如何实施失信惩戒和联合失信惩戒,不同的地区、不同的行业也有不同的措施,不同的规定。更重要的是,哪一些国家机关有权对失信行为进行认定,有权实施失信惩戒,这是各地区、各部门都没有厘清,或者不统一的问题,省与省之间,设区的市与市之间都不一致。这种状态显然与市场经济的平等性、竞争性、开放性、法制性不协调、不适应,其结果也必然破坏全国法制的统一。
第三,从社会信用体系建设的实际需要看,信用立法不能走先地方、后中央的路子。迄今为止,对信用立法,法律层面上没有专门规范信用管理的单行法,在行政法规层面上也只有2013年国务院发布的《征信业管理条例》,其他就只有国务院制定的有关信用体系建设的几个意见和规划纲要。可以说,各地的地方性信用法规、信用规章没有上位法依据。这在我国地方立法中极为少见,难怪“信用快报全媒体”2019年12月31日在报道“南京:社会信用体系建设将有法可依”时,讲到2015年以来陆续有8个省市“试水”信用立法时,作了这样的描述:“由于缺乏上位法依据,地方信用立法相当于‘在黑暗中摸索’‘在无人区探路’”。
由此可见,信用建设这样事关社会主义市场经济不断健全和发展,事关国家社会治理现代化,事关公民、法人和其他组织的重大权利、义务,涉及社会、政治、经济、文化、法治、道德等各个领域,应当坚持统一性、全局性、整体性、系统性、法治性的原则,将信用立法权集中于中央,按照由上而下、先上后下的立法机制,向前推进信用立法。
二、信用立法的调整对象和适用范围:社会信用条例是不是仅仅成为调整信用活动中行政机关与信用主体之间行政关系的法律规范?
法律规范的调整对象,又称“法的对象”,是指法所调整的能够体现为意志关系的一定的具体社会关系。信用立法的调整对象是必须研究的问题,也就是要搞清信用立法究竟要调整什么样的社会关系。随着市场经济的不断完善和现代社会生活的发展,各种信用主体的信用活动越来越活跃,包括个人的信用活动、企业的信用活动、其他各种社会组织、社会团体的信用活动、政府部门的信用活动,呈现了广泛性、多样性、复杂性的发展态势。社会信用活动的蓬勃发展,推动信用立法加快步伐。各种信用立法,无论是法律或者法规、规章,都应当适应现代社会信用发展的需要,调整各种社会信用活动所产生的各种社会关系,从而形成各种信用法律关系,这是社会信用体系建设快速、稳定、健康发展的法治保障。
社会信用立法的主要任务是调整社会信用体系建设中的各种社会关系,包括信用主体之间的关系,社会征信机构和其他信用信息提供单位与信用主体之间的关系,各种公权力机关与信用主体之间的关系,实施社会性惩戒、市场性惩戒、行业性惩戒的机构与失信主体之间的关系,实施行政性(政务性)失信惩戒的机构与失信主体之间的关系,等等,这些关系都应当用法律来规范、调整。社会信用立法在国家层面上就是制定《社会信用法》,中央党校王伟教授认为这是“社会信用体系建设的基本法、龙头法、母法”,[1]这个观点是正确的,因为这里指的是社会信用立法,而不仅仅是公共信用立法,或市场信用立法,也不是关于信用信息的立法,或者某一个领域、行业的信用立法,它应当发挥牵头、统领性作用。在地方信用立法的层面上,社会信用条例(如果有权立法的话)也应当作为本地区信用立法的基础性法规,从而区别于其他具体的、专业的地方信用立法。
纵观已出台的地方信用立法例,不管调整的范围是社会信用、公共信用,或者企业信用、市场主体信用,通常的模式都是规定如何建立信用信息平台,规定信息的归集、采集、共享和使用;对各种信用信息进行分类,区分良好信息与失信信息,区别一般失信与严重失信,然后就是如何实施奖励和惩戒,即便几个省市的社会信用条例,所调整的社会关系,重心都放在行政机关对社会信用的管理上,重头戏基本上又都是如何实施行政性失信惩戒。换言之,社会信用条例基本上成为调整信用活动中行政机关与信用主体之间的行政关系的地方性法规。几乎所有的地方信用法规都未能对社会信用建设中各种主要社会关系进行调整,未能充分体现政府推动、社会共建的信用建设基本原则,往往把政府推动变成政府主导,市场主体的作用在信用体系建设中没有得到充分发挥。正因为这样,现有的地方社会信用条例很难成为地方信用立法的基本性法规,很难发挥牵头作用。
在地方信用立法例中,还有一个共性的问题,就是每个条例都有一、二个章节,有不同数量的文字不是调整社会关系,而是部署、安排工作。如《上海市社会信用条例》第五章 “规范和促进信用服务行业发展”、第六章 “社会信用环境建设”;《河南省社会信用条例》第六章“ 信用行业的规范发展”,第七章 “社会信用的环境建设”;《南京市社会信用条例》第二章“社会信用体系建设”,第六章“社会信用行业发展”;《天津市社会信用条例》第五章 “信用服务行业发展”,第六章“ 社会信用环境建设”等等,这些章节的主要条款,都不属于法律规范的范畴,而是上级机关向下级机关下达的工作任务要求。这种状况在其他立法例中是极为少见的。
三、信用、社会信用的定义:信用是否属于法律规范的范畴?社会信用能不能简单定义为“守法”或“守约”的状态?
任何信用立法不管以什么为主题,首先应当搞清楚的一个问题是:什么叫信用,如何定义?它的内涵和外延如何界定?从上海市人大常委会2017年6月23日制定《上海市社会信用条例》以后,各地出台的社会信用条例都对社会信用作了定义。《上海市社会信用条例》第二条对社会信用所作的定义是指“具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织(以下统称信息主体),在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态”,此后其他几个已出台的社会信用条例对社会信用的定义与上海市条例基本相似。从逻辑上看,社会信用与信用在概念上是从属关系,即社会信用的外延是信用的外延的一部分(应当是大部分)。由此可见,地方法规制定机关对信用这个概念的定义大体上也在这个框架范围内。
信用不是一个法律用语,不属于法律规范的范畴,在法律规范中,对信用下一个定义是非常困难,甚至是不可能的。法律规范是由国家制定或认可,反映国家意志的,并由国家强制力保证实施的行为规则。信用,究其本质属于社会文化、道德建设领域范畴中的概念。中共中央十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》在第七个问题“坚持和完善繁荣发展社会主义先进文化的制度,巩固全体人民团结奋斗的共同思想基础”中提出了“完善诚信建设长效机制,健全覆盖全社会的征信体系,加强失信惩戒”的任务。在信用建设中,应当坚持德治与法治相结合,充分发挥法治在德治中的推动作用,但信用主要不是靠法律规范,不是靠国家强制力来调整,而是靠道德、文化理念、价值观和各种社会规范、社团规范、商业惯例,还有其他共同生活规则等等来规范。
信用的内涵丰富,外延广泛,仅仅用守约(违约)、守法(违法)无法概括信用这个概念。对信用这个概念,在信用学理论上,学者们做过各种各样的定义,现代信用学学者吴晶妹认为,“信用就是获得信任的资本,这种资本由信用意愿与信用能力构成。获得信用的标志或结果就是获得社会交往、达成信用交易。信用是资本,是一种财富,不仅可以交易、度量和管理,还有社会价值、经济价值和时间价值”。[2]她认为,作为一种资本,现代信用的资本构成包括三部分内容,即从信用维度看,信用表现在三维空间上,一维是诚信度,二维是合规度,三维是践约度,“无论主体是谁,信用这种资本都是由三部分构成:诚实守信的基本素质、社会交往的信任度和经济交易活动的成交与践约能力。每个主体都拥有这三部分资本,但在不同场合、不同条件下,每一部分资本又是相对独立存在的,并且有时外在化,有时内在化。在现实生活中,这三部分资本相互关系、表现与作用是不同的”[3]。可见,信用的内涵十分丰富,信用的三个维度处于既相互独立,相互区别,又相互渗透、相互影响的关系,对它们的评价也应当采用不同的标准,不同的方法。显然,不能仅仅用守信与失信来度量信用主体的信用水平。换言之,信用不是简单等于守约加守法,失信也不是违约加违法,违法不能简单换算成失信,违法与失信属于两个不同的范畴,下面将专门详述。
一个概念的定义应当揭示概念对象的特有属性,从而将该概念对象与其他类似对象相区别。几个省市的信用条例把社会信用定义为信用主体守法、守约的状态,这就把信用、社会信用十分丰富的内涵简单化了。这个定义不能揭示社会信用的本质特征,不能界定信用与社会、经济、法治、道德等概念的联系和区别,信用建设与法治建设、道德建设、文化建设,与市场经济的关系被模糊了。
各个社会信用条例对社会信用的定义,还有两个问题需要讨论:
一是,把信用主体界定为“具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织”,这是值得商榷的问题。众所周知,几乎所有的行政法规范在规定调整对象时,都是使用“公民、法人或者其他组织”这样的概念,2021年1月22日全国人大常委会修订的《行政处罚法》也仍然使用“公民、法人或者其他组织”的提法。地方人大常委会信用立法最早的的《广东省企业信用信息公开条例》(2007年)同样使用了这个称谓,但在全国人大常委会2017年3月15日颁布《民法总则》以后,从《上海市社会信用条例》开始,各地都无一例外地把“自然人、法人和非法人组织”作为信用主体来表述,这涉及到对自然人与公民这两个概念的认识。自然人与公民是两个有联系又相互区别的概念。自然人是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人,公民是指具有一国国籍并按该国宪法享受权利和承担义务的自然人,与自然人存在差异。公民为宪法概念,多用于公法领域,表明一个人所享有的宪法和政治权利;而自然人为私法概念,使用在私法领域,体现一个人拥有的民事权利。《民法典》第二条写得很清楚:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”,这是指民法调整的对象,而社会信用条例基本都是调整信用建设中的行政法律关系,对信用主体还是使用“公民、法人或者其他组织”为宜。
几个社会信用条例对社会信用进行定义时,都在信用主体自然人前面加上“具有完全民事行为能力的”这个定语,这是多余,且没有必要的。如前所述,“自然人、法人和非法人组织”是民法上的概念,但即便在民事法律规范中,使用这一组用语时,只有在特殊的语境中才加上“具有完全民事行为能力的”这个限制。
二是,对公共信用信息、市场信用信息的定义不准确。按照通说,社会信用是各类信用中外延、内涵最广、最丰富的概念,它在一定意义上是各类信用的统称。社会信用包括公共信用、市场信用,也有人主张还有金融信用。金融是市场的要素之一,金融信用自然是市场信用的一部分。其实,社会信用除了公共信用、市场信用以外,还应当包括社会成员之间在各类民事活动、民事行为中形成的信用关系,可以称之为民事信用,准确地讲,应当称之为其他民事信用,这也是信用体系中十分普遍的一种信用。至于什么叫公共信用,什么叫市场信用,现有的地方信用立法中,并没有直接作出解释,基本上都是对所谓公共信用信息、市场信用信息作了定义,如《上海市社会信用条例》第八条规定:“本条例所称社会信用信息分为公共信用信息和市场信用信息”,“公共信用信息是指行政机关、司法机关、公共企业事业单位等公共信用信息提供单位,在履行职责、提供服务过程中产生或者获取的社会信用信息”,“市场信用信息是指信用服务机构及其他企业事业单位等市场信用信息提供单位,在生产经营活动中产生、采集或者获取的社会信用信息”,其他立法例所作的定义与上海《条例》的定义基本相同或相似,这些定义有一个共同点,即:公共信用信息提供单位“在履行职责、提供服务过程中产生或者获取的社会信用信息”就是公共信用,市场信用信息提供单位“在生产经营活动中产生、采集或者获取的社会信用信息”就是市场信用信息。笔者认为,以信息提供单位,而不是以信息本身的内容、性质、归属来界定是公共信用,还是市场信用,明显不妥,也不符合逻辑。实际上,公共信用信息提供单位提供的信息既有公共信息,也有市场信息。公共信用的主要特征是具有公共性,它所指向的客体是社会公共利益,而市场信用的主要特征是市场性,它所指向的客体是私权,即平等民事主体在交易中发生的信用关系。在信用信息管理中,对市场信息、公共信息的定义,不仅仅是概念的范畴问题,更重要的是关系市场信息与公共信息的联系和区别,关系对市场信用、公共信用实行差异管理的原则、方向。
四、违约、违法与失信的关系:是不是所有违约、违法行为都列为失信?
国家各部委、各地有关信用体系建设的地方性法规、规章和行政规范性文件,越来越多地把公民、法人或者其他组织的违法、违规行为都纳入了失信范畴,把安全生产、食品安全、环境污染、产品质量等责任事故被行政机关处理的信息;适用一般程序作出的行政处罚信息,行政强制执行信息,等等,都列为失信行为,从而把违法与失信两个概念完全混同起来,违法就是失信,失信就是违法。
《上海市社会信用条例》并未直接对失信概念进行定义,但第三十条有“违反法定义务和约定义务的失信主体”的提法,第九条规定“列入目录的失信信息包括下列事项”,共列举了六项,都是指失信主体被行政机关认定的各种行政违法行为。《南京市社会信用条例》第二十三条第一款也是用列举的方式规定了“自然人、法人和非法人组织的失信信息”包括“(一)反映社会信用状况的刑事处罚信息、行政处罚信息和不履行行政决定而被依法行政强制执行的信息”等七项内容,第二款又规定了自然人另外还包括“(一)酒后驾驶、违法饲养烈性犬或者大型犬等危害公共安全的信息”等七项内容。
由此可见,无论是国家部委,还是地方性法规的规定,都把违法与失信混同,把违法行为视为失信行为,把因违反法律规范,主要是行政法律规范和刑事法律规范,被行政机关实施行政处罚及其他行政制裁、被司法机关处以刑罚的公民、法人和其他组织(被称为失信主体)认定为失信者,甚至严重失信者,从而将其纳入黑名单,进而对其实施失信惩戒或联合惩戒。因此,失信与违法的关系,违法是不是失信,是当前信用体系建设中的一个原则性问题,不能回避,也不能含糊。
第一,从违法的本质特征看,违法是指违反现行法律规定,给社会造成某种危害的行为。
失信与违法是两个不同的范畴,从法的本质、违法的性质和法律责任来看,无论如何不应混同,也不能混同。“违法行为所违反的是法律,而不是道德、政策、纪律、非法律的教规。违反其他社会规范的行为,尽管也可能会受到某种处罚或者制裁,但这种处罚或者制裁一定不是法律意义上的。否则就混淆道德、政策、纪律、非法律的教规与法律之间的差距,导致对行为性质的认识错误,导致滥用法律的后果[4]。法律作为一种行为规范、标准和尺度,它本身就具有评价、判断、衡量人们行为的作用。法的评价作用主要体现在判断人们的行为是否有效,或合法与否上,着重于法律意义上的判断和衡量,一般不涉及道德、政治或宗教等判断问题,法的评价具有“强制性,这主要体现在有效性的法的评价和裁定上。这个判决和裁定一旦产生和发生效力,对行为人就具有强制性,而不取决于行为人是否情愿接受该判定”。[5]法律对社会所有成员都具有约束力,所有社会成员都应成为守法主体。由于每个社会成员所处客观环境和自身素质具有明显的差异,从而导致守法的动机、守法的根据不完全相同,有时往往是多种因素混合在一起,概括起来主要有:守法是法的要求;守法是由于惧怕法的制裁;守法是守法者的心理服从惯性;守法是由于社会的压力;守法是道德的要求。显然,社会所有成员守法并不是基于对法的规范作出或不作出一定行为的承诺。无疑,在我们国家,法律是人民共同意志的体现,代表了人民的根本利益。既然体现人民的共同意志,就不是每个人的意志;代表人民的根本利益,也不是每个人的利益。简言之,任何法律都不可能得到社会全体成员的一致同意才能立法。对已颁布的法律,一方面社会成员有义务遵守法律、执行法律,一方面立法者、执法者和法律工作者都尽力通过法制宣传、法制教育、执法和司法等途径、方法来提高社会成员守法的自觉性,但任何法律、任何国家机构和社会团体都不可能(甚至没有得到这样的授权)要求社会每一个成员在法律颁布后,或者在实施某种法律行为之前,都要先作出遵守法规范的承诺,然后,再去实施行为。承诺者违法了,执法者就会认定其失信。这是不符合法律逻辑的判断。马克思有一段很精彩的论述,“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,因为行为就是我之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受现行法的支配。”[6]
有学者认为:“广义的社会信用,是指主体履行约定义务的(客观)能力和(主观)意愿。约定既包括‘公约’,也包括‘私约’。法律是对全体社会成员具有强制约束力的社会公约,因此,违法即是对其他社会成员的失信。违反合同、承诺等‘私约’,则是对特定主体的失信”。[7]这个观点是很牵强的。法是由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的社会规范。法是统治阶级共同意志的体现,“统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加,而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。也就是说,法所体现的是统治阶级的公意,而不是统治阶级的众意。”[8]
第二,从违法与失信的关系看,这两者具有一定的关联性,它们之间相互联系、相互影响,又相互区别,二者不能混同。
五、现行地方信用立法设定“失信惩戒”的法律逻辑基础:失信惩戒是否属于法律责任的范畴?在民事、行政、刑事法律责任以外是不是要设立第四法律责任?
按照失信及失信惩戒产生的社会基础和现行社会信用体系建设的架构,失信惩戒包括政务、市场、行业、社会几个领域。本文重点讨论的是政务领域的失信惩罚,实施惩戒的主体是行政机关,被惩戒的对象则是公民、法人或者其他组织中的失信者或严重失信者。现在重点讨论的是政务领域的失信惩戒,其中最主要的是行政性失信惩戒,以下没有特别说明的均指此类失信惩戒。行政性失信惩戒是行政机关对失信者或严重失信者所实施的一种行政制裁,这是因为失信主体的失信行为违反了行政法律规范,且按法律、法规、规章的规定,应当受到行政制裁。对此,首先要明确的是,行政性失信惩戒是否属于法律责任的范畴?对法律责任的定义、本质、功能、认定等等问题的讨论,是理论界和实务界的热门话题,仅法律责任的定义就有制裁说、后果说、义务说、责任能力说、社会观念说、三位一体说等等理论。张文显教授认为,以定义中的指标范畴来分类,主要有“责任论”和“后果论”两种。“责任论”把法律责任界定为一种特殊责任,即违法者实施违法行为而必须承担的带有强制性的法律上的责任。“后果论”把法律责任界定为一种法律后果,即人们因其实施违法行为而必须承担的法律上的后果。他肯定了“责任论”和“后果论”的积极意义,并分析了各自的缺陷,在此基础上,把法律责任定义为:“法律责任是由于侵犯法定权利或者违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,以及由于第一性法定义务而招致的第二性义务 ”[13]。全国从中央立法到地方立法,没有一个立法例不遵循这样的原则,一般的立法都是在各分则规定责任、义务主体的第一性义务,在“法律责任”规定违法行为者不履行第一性义务的,应承担的第二性义务,即,应受到的行政处罚及其他行政制裁。也有个别的立法例,比较典型的如《治安管理处罚法》,没有设置“法律责任”专门章节,在第二章规定了“处罚的种类和适用”后,设置了第三章“违反治安管理的行为和处罚”,分四节作了具体规定,这一章的模式是把第一性义务与第二性义务一并规定,即实施了什么违法行为,应受到什么样的行政处罚。全国各地信用立法例,也都设置了“法律责任”章节,但仅对“社会信用行政主管部门、市公共信用信息管理机构、公共信用信息提供单位及其工作人员”,以及“信用服务机构”“违反本条例规定”的行为,规定了法律制裁措施,而失信惩戒都未设计在“法律责任”章节里,基本上都列为“信用信息使用”章节的主要内容,南京市《条例》就在第四章“社会信用信息应用”中对一般失信主体、严重失信主体分别规定了失信惩戒措施。值得研究的问题是,对失信主体的惩戒理所当然属于法律责任范畴,但为什么各地的社会信用条例都没有将其列入“法律责任”章节?
六、地方信用立法中的法治原则:行政机关对信用建设的管理,行政机关对失信主体的行政性失信惩戒要不要纳入依法行政的轨道?
在现行信用体系建设各个环节中,从社会信用信息的记录、采集、归集到共享、披露、查询和使用,一直到失信行为、严重失信行为的确认,对失信行为实施失信惩戒或联合失信惩戒,行政机关都发挥了主导、推动等积极、能动作用。行政机关以行政主体的资格参与信用建设当属实施行政行为,包括信用体系建设中的行政规划、行政指导,如制定信用体系建设五年规划、发布信用建设的指导意见,等等,这些行政行为并不直接影响公民、法人或者其他组织的权利、义务、责任。而认定失信行为和失信主体,确认并公布严重失信主体名单,对失信主体实施失信惩戒、联合失信惩戒等等行政行为,直接影响,甚至严重影响公民、法人和其他组织的权利、义务。讨论这个问题,首先要厘清失信惩戒的性质和定位。国务院制定的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020》年)指出:“运行机制是保障社会信用体系各系统协调运行的制度基础。其中,守信激励和失信惩戒机制直接作用于各个社会主体信用行为,是社会信用体系运行的核心机制”。国务院2016年《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》明确规定,对失信行为的约束和惩戒包括行政性约束和惩戒、市场性约束和惩戒、行业性约束和惩戒、社会性约束和惩戒。行政性约束和惩戒是行政机关对失信行为实施的行政制裁措施,就是现在所称的失信惩戒。行政性失信惩戒是对失信者或严重失信者所实施的一种行政制裁。行政制裁是国家惩罚的一种形式,是行政机关对于违反行政法律规范的违法行为人或组织依其所应承担的行政责任而实施的惩罚性措施,它具有以下特征:(1)实施行政制裁的主体是行政机关;(2)行政制裁的对象是作为行政相对人的公民、法人和其他组织;(3)行政相对人实施了违反法律、法规、规章,且按照法律、法规、规章的规定应当受到行政制裁的行为;(4)行政制裁是可诉的具体行政行为。行政制裁属于不利行政行为,是指行政主体为相对人设定义务或限制、剥夺其权益的行政行为,又称负担性行政行为。按照行政法律规范,行政制裁包括行政处罚、行政强制及其他行政制裁措施。有人把行政制裁仅仅定义为行政处罚是不完整的。行政强制无疑属于行政制裁的范畴,由《行政强制法》调整,而不是由《行政处罚法》调整。1996年颁布的《行政处罚法》规定行政处罚的种类只有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚等,即便2021年内刚修订的《行政处罚法》增加了行政处罚的种类,也不能完全涵盖所有的行政制裁措施。从各地的社会信用条例的立法本意看,并未将失信惩戒列入行政处罚之中,而是在行政处罚之外附加的制裁措施。但有一点是清楚的,如果行政机关对公民、法人和其他组织实施行政性失信惩戒,那是因为失信主体的失信行为违反了行政法律规范,且按法律、法规、规章的规定,应当受到行政制裁;如果失信主体的失信行为,并不违反行政性法律规范,那就不应当受到行政制裁。只要失信惩戒是由行政机关实施的,而不是由社会组织、行业组织或市场主体自主实施的,也不是司法机关实施的,就是行政制裁。由此可见,行政性失信惩戒是行政制裁的一种形式,属于行政机关的行政行为,因为它符合行政行为的所有法律特征,包括行政性、单方性、法律效果性、行政法规制性、可诉性[16]。由此可见,讨论这个问题的必然结论是,既然从社会公共信息的公开,到失信行为的认定,再到失信惩戒都属于行政行为,就必须严格遵循依法行政的原则,就是国务院办公厅《指导意见》所要求的,“必须严格在法治轨道内运行”,我们没有任何理由把行政机关以行政主体的身份在信用管理中的活动游离于行政行为范畴之外,更不应当让行政性信用管理行为背离法治原则,这也应当是从国家层面到地方信用立法设定失信惩戒制度的逻辑起点和基本原则。1.公共信用信息归集、采集、披露、公开的范围
现有的信用立法例都规定,“依法应当公开的公共信用信息,通过信用门户网站和各相关部门对外发布信息的平台向社会公开公示”。需要讨论的问题是,行政机关在履行职务的过程中生成的公共信息是不是都能公开?当然,各地的文件都规定哪些信息不能公开,这是没有异议的。问题是除法律、法规规定不能公开的信息以外,其他是不是都能公开,都能在平台上“向社会公开公示”?现在,各地全面开展的“双公示”工作,就是对所有行政许可、行政处罚的信息要进行公示,接受全社会监督。《行政处罚法》并没有规定行政处罚信息应当对外公布。该法第四条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则”,公开是指对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;作出行政处罚的规定要公开;行政机关对违法当事人给予什么行政处罚,行政处罚的事实、理由及依据是什么要公开;依法举行听证会的,除法律有特别规定的外,应当公开举行。《行政处罚法》规定的公开并不是指对违法当事人的处罚信息要全部对外公开。刚刚修订的《行政处罚法》第四十八条规定:“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”,意即不是所有的行政处罚信息都应当仅对外公开。《行政许可法》第四十条规定“行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅”,这与行政处罚又有所区别,行政许可是赋予公民、法人和其他组织的权利,即便公开也不能不加限制、没有边界的对外公开,这涉及到商业秘密和个人隐私。《行政许可法》在这里规定的是“公众有权查阅”,并不是政府主动公开。有的地方规定,不得公开法律、法规规定不予公开的信息,这一表述并不准确、不完整,按照行政机关“法无授权,皆不得为之”的原则,对于公民信息,法律、法规没有规定公开的,均不得公开。2019年4月3日国务院修改的《政府信息公开条例》第十三条规定:“除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外,政府信息应当公开”,“行政机关公开政府信息,采取主动公开和依申请公开的方式”。这就明确规定,政府信息公开不等于全部“向社会公开公示”。公开的信息有两种方式,一是政府主动公开。第二十条规定了主动公开的15种情形,并不包括“在经济和社会活动中履行法定义务或者履行约定义务的状况”这样的情形,其中第(六)种规定的是“实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定”。二是依申请公开。条例第四章“依申请公开规定了申请公开的程序,第三十二条特别规定依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的,行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方不同意公开且有合理理由的,行政机关不予公开。有学者认为,“如果行政主体具有藉由违法信息的公布达到消灭、变更、剥夺违法者声誉利益的意图,在事实上造成了违法者声誉、名誉等的贬损,该行为具备了声誉罚之显性特征”[17]。因此,公布公民、法人或其他组织的违法信息必须有正当理由,应当具备充分的法律依据。信用信息公开要十分注意保护公民、法人或其他组织的名誉、荣誉、信誉等基本权利,保护公民的隐私权、肖像权、名誉权和其他人格尊严。选择适当、规范、文明的表述来替代“黑名单”、“老赖”这样的提法。这类用语较多的用于从道德层面上对人的评判,且带有歧视性、感情色彩,不适宜作为法律用语。2.一般失信主体、严重失信主体的认定标准
国务院办公厅《指导意见》规定“严格规范严重失信主体名单认定标准”,在全国范围内实施的严重失信主体名单制度,其名单认定标准应当以法律、行政法规或者党中央、国务院政策文件形式确定,仅在地方范围内实施的严重失信主体名单制度,其名单认定标准应当由地方性法规规定”。对于一般失信主体,各个地方信用立法都是列举了公民、法人和其他组织的失信信息(失信行为),凡实施了所列举的失信行为的,即为一般失信主体。各个条例对严重失信行为都另行作了规定,凡实施了严重失信行为的,即为严重失信主体。《上海市社会信用条例》第二十五条规定 ,信息主体有四种行为之一的,行政机关应当将其列入严重失信主体名单,包括(一)严重损害自然人身体健康和生命安全的行为;(二)严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为;(三)有履行能力但拒不履行、逃避执行法定义务,情节严重的行为;(四)拒不履行国防义务,危害国防利益,破坏国防设施的行为。《河南省社会信用条例》条例在第三十三条规定了十种类型的行为属于严重失信行为,除了与上海市条例基本相同的四种情形外,还包括严重侵害消费者、投资者合法权益的行为;严重违背教育和科研诚信的行为;拒不履行生效法律文书,并被人民法院纳入失信被执行人名单的;通过网络、报刊、信函等方式,诋毁、破坏他人声誉、信誉,造成严重后果的行为;市场主体作出公开信用承诺而不履行,造成严重后果的行为;伪造公文、证件、印章等方式提供虚假资料骗取行政许可、行政奖励、行政给付、社会保障等严重失信行为,等等。该条例第三十三条第二款规定:“前款规定行为可以作为列入失信联合惩戒对象名单的依据”,据此可以理解为,失信联合惩戒对象即为严重失信主体,第二十七条规定省级人民政府有权会同同级有关部门,“制定守信联合激励和失信联合惩戒对象认定标准,经征求社会公众意见后,由省人民政府公布实施”。《南京市社会信用条例》第四十条规定了社会信用主体有六种情形之一的,属于严重失信主体,前四种情形及兜底条款与上海、河南条例相同,另增加了(五)“亵渎英烈,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,严重损害国家和民族尊严的”这个情形。该条例还规定,行政机关、司法机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织等应当依法确定严重失信主体名单并通知相关失信主体,同时告知名单的列入、移出条件。严重失信主体名单应当向社会公布。《天津市社会信用条例》第三章“守信激励和失信惩戒”并未对失信主体认定的标准作出规定,但第二十七条规定信用主体“严重损害自然人身体健康和生命安全”,“严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的”“拒不履行法定义务,严重影响司法机关、行政机关公信力的”等五种失信行为属于严重失信行为。第三十条规定“市人民政府有关部门可以根据履行社会治理、市场监管和公共服务等职责的需要,按照国家规定,组织制定守信联合激励和失信联合惩戒对象名单认定标准,报请国家有关部门和市人民政府审定实施”。由此可见,各地社会信用条例都是列举了各种严重失信行为,凡符合其中之一的即为严重失信主体。有两点应当注意,一是各地列举的严重失信行为不尽相同,差别比较明显。二是多数条款仍然是原则规定,比如,何为“严重损害”、“严重破坏”,在执行层面上,这是很难自由裁量的。同样应当明确的是,根据《立法法》关于立法权的分工,有权制定(设定)一般失信主体、严重失信主体认定标准的法律位阶应当是法律、行政法规,地方性法规只能在上位法的授权范围内作出补充规定或制定具体实施办法。3.行政机关认定失信行为、严重失信行为的主体资格
设定一般失信主体、严重失信主体的认定标准是权力机关、行政机关行使的制定规范权,而依据认定标准认定失信行为和失信主体、严重失信行为和严重失信主体是行政机关的具体行政行为。这是两个不同的职权。究竟谁有权认定信用主体的失信行为、严重失信行为,认定失信主体、严重失信主体,这个问题在地方信用立法中也没有很好解决。例如:上海市条例第二十五条 规定,“行政机关根据信息主体严重失信行为的情况,可以建立严重失信主体名单”。河南省条例第二十八条规定:“县级以上国家机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织以及群团组织,可以按照认定标准认定相关领域守信联合激励和失信联合惩戒对象”。南京市条例第四十条规定,“行政机关、司法机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织等应当依法确定严重失信主体名单并通知相关失信主体,同时告知名单的列入、移出条件。严重失信主体名单”。天津市条例第二十八条规定:“ 本市有关行政机关根据信用主体严重失信行为的情况,可以按照国家规定建立严重失信主体名单应当向社会公布”。再看看国家部委规定谁有权认定严重失信行为,认定严重失信主体?国家发展改革委 、人民银行《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》规定:“县级以上国家机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织可按照统一标准认定相关领域红黑名单,国家有关部门可根据需要授权全国性行业协会、商会和信用服务机构按照统一标准认定红黑名单”,这里指的“黑名单”一般都是指严重失信行为人。国家发展改革委、人民银行、银监会、证监会、保监会、商务部、最高人民法院发布的《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》规定,“相关管理部门根据法院判决、法院裁决、行政处罚或行政认定决定,确定涉金融严重失信人名单。人民法院应当将符合本通知规定的相关生效刑事判决、失信被执行人名单在内的有关信息推送给相关政府管理部门,由相关政府管理部门将符合适用情形的相关机构或个人纳入涉金融严重失信人名单”。人社部《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》第四条规定,“拖欠工资‘黑名单’管理实行“谁执法,谁认定,谁负责”,遵循依法依规、公平公正、客观真实的原则”。可见,从各地、各部门的规定看,有权认定严重失信行为的部门不仅是行政机关,而且还有法律、法规授权组织,甚至还包括行业协会、商会和信用服务机构。这样的职权分配不具合法性。行政机关对失信行为和失信主体、严重失信行为和严重失信主体的认定,对公民、法人及其他组织的权利、义务势力会产生重大影响,这样的行政职权应当由层级较高的行政机关来行使,并承担由此而产生的法律责任。国务院办公厅《指导意见》规定,“严重失信主体名单原则上应当由县级以上(含县级)人民政府有关部门按照相关标准认定,法律、法规和部门规章另有规定的从其规定”。这一规定符合我国行政机关组织架构和职权划分的实际情况,应当作为地方信用立法务必坚持的一个原则。法律法规授权具有管理公共事务职能的组织没有法律、法规的特定授权,也没有这样的职权。行业协会、商会和信用服务机构单位、组织可以对他人的失信行为、严重失信行为作出评价,但不能作出公法意义上的认定。4.社会信用管理活动中实施行政行为的法定程序
行政机关在社会信用管理活动中行政行为一般都有四个步骤:第一步,公共信用信息提供单位(大多为行政机关)按照公共信用信息目录及时、准确、完整归集本行业、本领域、本行政区域公共信用信息,并通过各级信用信息共享平台实现全省、全国公共信用信息互联互通、共享共用。第二步,社会信用信息共享平台依照法律、法规、规章规定,将社会信用信息通过公开公示、政务共享、授权查询等方式对外披露。第三步,行政机关按照法律、行政法规和地方性法规规定的失信主体、严重失信主体认定标准确定失信主体、严重失信主体名单,对外公布。第四步,对违反法定义务或者约定义务的信用主体,行政机关在法定权限范围内就相关联的事项采取惩戒措施。上述四个步骤中,第一步一般为内部行政行为,是行政机关上下、平级之间信用信息采集、归集、上传的行为,不对公民、法人和其他组织的权利、义务产生直接影响,而第二、三、四步则属于外部行政行为,直接对公民、法人和其他组织产生直接影响,甚至是严重的影响。行政机关在信用管理中实施的行政行为,不仅要求主体合法、职权合法、内容合法,而且要求程序合法。这是依法行政对信用管理的必然要求。现实情况是,各地社会信用条例对社会信用信息的归集、采集、共享和使用,以及信用激励与惩戒并没有设计合法的、规范的、可操作的程序。公民、法人和其他组织各种违法信息从归集、公开披露,到被行政机关认定为失信主体、严重失信主体,被纳入到黑名单,被失信惩戒,这是“数据化”的过程,是人工智能算法“公共性”应用的过程。有学者认为,这是自动化行政的一种形式,“存在于信息、数据的收集与处理,行政活动电子化以及直接作了行政决定三种情形中,它与传统行政活动在主体、程序、裁量等方面都存在差异由此潜藏了诸多未来可能存在的法律风险,例如信息、数据收集以及处理的错误风险、对个人隐私和数据保护的侵扰风险、算法不透明所引发的风险等”[18]。在信用管理中,自动化行政带来的风险已经不是个别情况。“对于人工智能在社会治理领域的应用,算法的不透明会在不同程度上削弱社会公众的知情权并进而影响公众行使权利。[19]在信用立法中,在设计程序应当厘清自动化行政的法律控制要素,防范各种可能出现的风险。国务院办公厅《指导意见》对认定严重失信主体名单的程序作出了原则规定,要求行政机关在作出认定严重失信主体名单决定前,应当告知当事人作出决定的事由、依据和当事人依法享有的权利,当事人提出异议的,应当予以核实并在规定时限内反馈结果。必要时也可由认定部门单独制作认定严重失信主体名单的决定文书。按照这一规定,将公民、法人和其他社会组织的信用信息公开公示,尤其是失信信息被披露;失信主体受到失信惩戒,甚至联合失信惩戒,都应当由法律、行政法规依法制定程序。对一个特定的行政机关而言,它对一个特定的信用主体所实施的行政行为,都是一个独立的行政行为,都应当遵循法定的程序。如果行政机关对失信主体实施失信惩戒措施,则此前的信用信息被公开公示,被认定为严重的失信主体,则被失信惩戒这个行政行为所吸收。不管是初始的行政行为,还是吸收了其他行政行为的行政行为,都应当是要式行政行为,即必须符合法律、法规规定的法定形式或法定程序才能成立生效的行政行为。比如实施失信惩戒,按照行政法治的要求,应当规定立案,调查取证,听取失信者的陈述、申辩,行政负责人集体讨论决定,作出失信惩戒决定书,告知被惩戒对象申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限,有效送达等法定程序。应当引起关注的是,几乎在所有地方信用立法中,对行政行为程序的制度设计严重缺失。5.信用主体的权利保护
有权利必有救济是行政法治的重要原则,信用管理活动中信用主体的权益也应当得到切实保护。但各地社会信用条例都没有对这个问题作出正确、全面的回答。例如:《上海市社会信用条例》仅在第四章“信息主体权益保护”第三十六条规定“信息主体认为社会信用信息的归集、采集、保存或者提供存在错误、遗漏等情形或者侵犯其商业秘密、个人隐私和其他个人信息等合法权益的,可以向市公共信用信息服务中心、信用服务机构等提出异议”,并由有关部门作出是否更正的决定,并及时将处理结果和信息来源书面告知异议提出人,如果异议提出人不服此决定,没有救济途径。更重要的,在本条例第三条所规定的“社会信用信息的归集、采集、共享和使用,信用激励与约束”中,信用主体认为行政机关侵犯其合法权益的,是不是享有行政复议、行政诉讼的权利,该条例并没有作出明确规定。《河南省社会信用条例》也在第五章“信用主体的权益保障”中规定了信用主体的异议权,同样没有规定失信主体认为自己的合法权益受到侵犯时的法律救济途径,但在第八章“法律责任”第六十九条规定:“在社会信用信息记录、采集、归集、共享、披露、查询和使用等过程中,损害信用主体合法权益的,应当依法承担民事责任”。显然,这个规定是不完整、不严谨的。按照这一条款的规定,承担民事主体的有各类民事主体,但也应当包括行政机关,当行政机关以民事主体(如从事某种民事活动)作出的行为“损害信用主体合法权益的”,应当承担民事责任;但当行政机关以行政主体作出的行为“损害信用主体合法权益的”,则应当承担行政责任,因此不能一概认定为民事责任。在行政机关应当承担行政责任时,信用主体(行政相对人)采取什么救济途径,该条例亦没有作出规定。《天津市社会信用条例》第四十条规定“信用主体认为社会信用信息的采集、归集、应用等过程中存在错误、遗漏等情形或者侵犯其商业秘密、个人隐私和其他个人信息等合法权益的,可以向公共信用管理机构、信用服务机构等提出异议申请”,第四十一条规定“公共信用管理机构收到异议申请后,应当自收到异议申请之日起十个工作日内完成核查和处理,并将结果告知异议申请人。接到核查通知的单位应当及时处理,并将核实后的信息记录同步至信用信息共享平台”。如果异议申请人不同意公共信用管理机构核查和处理的结果呢?该条例同样没有作出回答。《南京市社会信用条例》对信用主体的法律救济途径作出了规定。该条例在第五章“社会信用主体权益保障”第六十二条规定:“社会信用主体认为公共信用信息归集、应用等相关管理活动中的行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”,这在地方信用立法中是一个突破,确实令人高兴。行政主体在社会信用管理活动中的行政行为的可诉性毋容置疑。《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。行政机关认定信用主体为失信主体或严重失信主体,是对公民、法人和其他组织信用资本、社会信誉的一种否定,将会对其权利、义务产生直接影响;失信惩戒是对失信主体的行政制裁,限制或取消失信人的权利,增加其义务。按照依法行政的基本原则和《行政复议法》《行政诉讼法》的规定,行政主体在社会信用管理中的这些行政行为,行政相对人依法享有申辩权、行政复议权、行政诉讼权。但在信用立法及信用实践中,人们似乎对这个行政法的基本原则模糊了,甚至有人认为要突破传统的法制观点。这是令人不可理解的。
七、信用立法的规范性研究:各地社会信用条例的法律规范是否具有可行性、可操作性?
笔者一直认为,地方信用立法是一个很难的事,原因是多方面的,第一,各地都是在没有上位法依据的情况下,进行创制性立法,其结果必然出现政出多门的问题,又必然影响法制的统一。第二,从国家部委到各级地方,从理论界到实务界,从信用建设界到法律界,对信用体系建设中的一些重大原则问题、理论问题可能并未完全形成共识。第三,人们对信用立法的基本理论、基本原则还缺乏较为系统、深入的研究。在信用建设上,我们究竟要立什么样的法?信用立法调整什么样的社会关系,规范什么样的权利、义务、责任?信用体系建设的重点是什么?政府在信用建设中应当发挥什么作用,如何始终不渝地坚持依法行政原则,如何制约公权对私权的干预?等等,所有这些问题在信用立法中都不能回避,但现在又都是未能解决好的问题。也正因为如此,地方信用立法存在的不规范、随意性、不严谨的问题,并不少见,尤其是在可行性、可操作性方面的问题较之其他地方性法规更加突出,这在很大程度上影响了立法质量。为此,仅以失信惩戒措施是否得以有效实施为例进行研究。失信惩戒属于法律责任范畴,这是毫无疑义的,即便主张设立第四法律责任的学者也认为应将信用责任(失信惩戒)纳入法律责任体系。至于各个地方信用立法文本没有把失信惩戒设置在法律责任章节中,也不能改变失信惩戒作为法律责任的本质特征。“设置法律责任条款的主要目的,就是要保障法律文本中的权利性、义务性条款,尤其是带有禁止性或强制性的义务条款的有效实施。因此,就要求法律责任条款的表述应当与文本中的义务性条款的表述互相衔接,相互对应,这样才能够有效地保障义务性条款的实施”[20]。
第一,地方信用立法条例中设定的失信惩戒措施的可行性对这个问题很难作出肯定性回答,这不是基于这些条例的法律规范是不是具有合法性(为便于讨论问题,我们姑且不追究其合法性,或者直接推定其合法)进行的考量,而是从法律逻辑角度对表述失信惩戒措施的法律责任条款的可行性进行实证性分析。法律责任条款从内容上讲,“分为实体性条款和程序性条款,其中直接规定和确认法律责任中责任主体、违法行为、损害事实、主观过错、因果关系五个方面内容的相应条文,构成法律责任的实体条款,包含主体条款(责任主体条款、责任认定主体条款、责任强制实施主体条款)、行为条款(违法行为性质认定条款、责任强制措施条款、法律制裁或补偿方式、种类、幅度条款),而保障法律责任得以认定、实施、承担的有关程序为主的相应条文,构成法律责任的程序条款,包括各类行为的时效条款、违法行为认定程序条款、责任强制程序条款、法律救济条款等”[21]。无论是法律、法规,还是规章的法律责任条款都应当包含这些要素。在法律责任条款的设置上,实体性条款与程序性条款有的集中在一个条款内,多数是分开的,在一些单行法律文本中,对法律制裁的程序多数统一设定。在实体性条款中,多数单行法律文本也是将张文显教授提出的第一性义务在各个分则中作出规定,而第二性义务(应承担的法律责任)则集中在“法律责任”章节中,如《食品安全卫生法》;也有的将第一性义务与第二性义务一并作出规定,如《道路交通安全法》,对行人、车辆违反什么交通规则,进行什么行政处罚,都在一个条款里表述。“信用主体的下列失信行为属于严重失信行为:
(一)严重损害自然人身体健康和生命安全的;(二)严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的;(三)拒不履行法定义务,严重影响司法机关公信力的;(四)拒不履行国防义务,危害国防利益,破坏国防设施的;(五)国家规定的其他严重失信行为。对列入严重失信主体名单的信用主体实施什么惩戒措施呢?条例第二十九条作了如下规定:“对列入严重失信主体名单的信用主体,有关行政机关应当严格依照法律、行政法规的规定,就相关联的事项采取以下惩戒措施:(一)限制进入相关市场或者行业;(二)限制相关任职资格;(三)限制开展相关金融业务;(四)限制享受相关资助扶持政策;(五)限制获得相关荣誉称号;(六)法律、行政法规规定的其他惩戒措施”。本条例第二十七条表述的是信用主体侵犯法定权利,或违反法定义务的违法行为,第二十九条则规定了违法行为人(这里指的是失信主体)应承担的法律责任,即应受到的法律制裁。举一案例:参考文献:
[1] 王伟:在北京大学“数字经济法治沙龙”第三期“渐行渐近的社会信用立法”论坛上的发言。[2] 吴晶妹:《现代信用学》,中国人民大学出版社2009年版第1页。[3] 吴晶妹:《现代信用学》,中国人民大学出版社2009年版,第38-43页。[4] 卓泽渊著:《法理学》,法律出版社2016年版,第260页。[5] 李步云、刘作翔:《法的基本理论》,应松年主编:《法学专题讲座》,国家行政学院出版社1999年6月版,第23、24页[6] 转引自卓泽渊著:《法理学》,法律出版社2016年2月第二版260页,《马克思恩格斯全集》第一卷,人民出版社1956年版,第16页[7] 谭曼、顾敏康主编:《首届“信用法治•韶山论坛”优秀论文集》序,法律出版社2019年10月版[8] 张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2011年6月第四版43页[9] 李建华著:《现代德治论—国家治理中的法治与德治关系》,北京大学出版社2015年12月第一版,第369页[10] 谭曼、顾敏康主编:《首届“信用法治•韶山论坛”优秀论文集》序,法律出社2019年10月版[11] 何玲、孟佳慧文:“双公示”引擎——我国开展行政许可和行政处罚信息“双公示”工作扫描,登录于信用中国网站2019年6月19日[12] 翁岳生著:《行政法》,中国法制出版社2002年9日第一版,下册841—842页[13] 张文显:《法律责任论纲》,吉林大学社会科学学报,1991年第1期[14] 刘俊海:《信用责任:正在生长中的第四大法律责任》,载《法学论坛》2019年第6期.[15] 以上均见刘俊海:《信用责任:正在生长中的第四大法律责任》,《法学论坛》2019年11月第六期[16] 胡建淼著:《行政法学》,法律出版社2015年,第124-125页。[17] 贺译葶:《公布行政违法信息作为声誉罚:逻辑证成与制度构设》,载《行政法学研究》2020年第6期[18] 胡敏洁:《自动化行政的法律控制》,载《行政法学研究》2019年第二期[19] 孙清白:《人工智能的“公共性”应用风险及其二元规制》,载《行政法学研究》2020年第四期[20] 武钦殿著:《地方立法专题研究——以我国设区的市地方立法为视角》,社会科学文献出版社2018年3月版,223页[21] 阮荣祥、赵主编:《地方立法的理论与实践》,社会科学文献出版社2011年11月版,414 页[22] 参见钦殿著:《地方立法专题研究——以我国设区的市地方立法为视角》,社会科学文献出版社2018年3月版,224-229页作者简介:
夏泽民,退休公务员,曾任江苏省原泰县常务副县长、县委常委,扬州市人民政府秘书长、扬州市政协副主席。曾兼任扬州仲裁委员会主任、中国仲裁法学研究会副秘书长、扬州市行政法学研究会理事长。出版有:《留存在笔记本上的记忆》《行政规范性文件理论与实务研究》。曾先后三次参加江苏省人大常委会主持召开的《江苏省社会信用条例(讨论稿、送审稿)》专家稿结题会、专家论证会、立法调研会。2019年月11月在法制网发表题为《行政法治视野下对行政性失信惩戒的研究 —兼论公务员法第二十六条第四项规定》的文章。